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【转载者】魏文彩律师个人网站（循法网）【来源】 经济参考报

十八届三中全会释放出强烈的改革信号，其中，集体土地流转和金融改革是两项重要内容。从改革大势看，刑法上的非法集资罪名应该改革，否则，将会影响金融制度改革。

“非法集资”罪名取消了民间融资空间

非法集资罪名主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中，非法吸收公众存款罪名适用最为普遍，令一些民营企业家战战兢兢。他们常问：“外国有这个罪名吗？”外国有类似的罪名，但与中国刑法上的非法吸收公众存款罪，有本质不同。姑且不谈欧美传统的法治国家，这里，以俄罗斯刑法典为例，它也禁止非法吸收公众存款，但是，它将其与发放信用卡、现金业务以及结算业务等并列，作为“非法从事银行业务罪”的具体表现，所以，非法吸收公众存款活动是作为一种非法从事银行业务而被界定的。

但我国刑法没有将吸收存款行为限定在银行业意义上的吸收存款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定此罪的四个构成要件：“(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”从中可见，只要是向公众吸收资金的行为，无论用于何处，即使是入股和生产经营也构成此罪。所以，资金的用途不是关键，公开吸收资金是关键。

这样，我国刑法实质上禁止所有的公开募集资金的行为，经有关金融监管部门许可除外。也可以说，对与银行吸收存款业务具有竞争关系的吸收资金行为，刑法一概禁止。所以，把“非法吸收公众存款罪”叫作“非法吸收公众资金罪”，更为恰当。

如果这个罪名仅仅停留在对资金公募行为的禁止上，还不是最大的问题，可怕的是，司法解释又通过对“公开”概念的数量界定，将相当比例的私募行为纳入其中。它规定：“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，或数额在20万元以上的，追究刑事责任；单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的，或数额在100万元以上，追究刑事责任。”刑法对公募的人头数的界定要比《证券法》苛刻，《证券法》界定“公开发行”以发行对象超过200人为界。司法解释将很多私募行为囊括其中了。司法解释唯一明确豁免的集资行为是：在亲友与单位内部吸收资金。

可见，我国刑法中的非法吸收公众存款罪走得相当远，它从禁止非法经营银行业务扩大到禁止民间公募式的融资，又从禁止民间公募式融资扩大到禁止民间私募式融资，就这样，彻底取消了民间融资的空间。

实践中经常引发政府行为和司法审判的扭曲

当然，非法吸收公众存款罪的存在，其积极意义在于，它以一种奇特的方式保护了债权人的利益。因为如果企业借债不还，债权人可举报债务人涉嫌“非法吸收公众存款罪”。在实践中，非法吸收公众存款罪案件几乎都是因债务人举报而立案的。立案之后，犯罪嫌疑人必然惊慌失措，主动还款消灾。可见，非法吸收公众存款罪名在一定程度上发挥着民法上的担保法的功能，其运行机制之怪异，令人啼笑皆非。

在实践中，办案提成是一些政府部门积极查处非法集资罪的一个重要动因，提成20%至30%不等，这是普遍存在的暗规则甚至是明规则，以非法集资罪名为枢纽，形成了一个隐形的食物链。

这种营利动机严重扭曲了司法公正，一个普通民间借贷案，可能就被办成了“非法吸收公众存款罪”，甚至还能被办成“集资诈骗罪”。集资诈骗罪适用没收财产刑，获利空间更大。一些地方政府喜欢把案子往大了去做。在法律技术上，这也不难，只要在非法吸收公众存款行为的基础上，证明嫌疑人“以非法占有为目的”，符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条所例举的七种情形之一即可。除办案提成外，贱卖犯罪嫌疑人的资产，也是可能发生的问题。

现行金融制度弊端也是“非法集资”的客观土壤

之所以有大量的民众愿意将自己的血汗积蓄投入“非法集资”，主要原因是，银行存款利率太低。与其坐等贬值，不如冒险投资。从宏观层面上讲，中国金融制度中的低存款利率也是催生出非法集资的一个客观原因。

近十年来蓬勃发展的影子银行，为存款找到一条披有合法外衣的投资生路。虽然影子银行雁过拔毛，但如果没有影子银行，估计影子银行所吸收的资金应有十分之一转化为“非法集资”，即有两三万亿元，每年的涉案金额就不会是不久前最高人民法院“全国处置非法集资部际联席会议”公布的区区160亿元。

消除非法集资金融刑法证券法都要改革

要消除非法集资的土壤，在宏观政策上，政府应当做到：第一、放开存款利率的管制，通过银行之间的竞争，提高存款利率，从而在通货膨胀的风险下，保障存款的安全，消除存款人的焦虑，从而消除“非法集资”的根源。第二、建立多层次资本市场，为民营企业提供更多的融资平台，合法渠道多了，非法集资自然就少了。

《刑法》如何改革？《刑法》应当与《证券法》联动改革。《证券法》应扩大“证券”的概念，让现有的所谓“非法集资”装入“证券发行”的概念中，并建立证券发行注册制和强制信息披露制度，使“非法集资”合法化。在此基础上，《刑法》应该废除“非法吸收公众存款罪”，仿俄罗斯刑法典，将其瘦身装入“非法从事银行业务罪”中，刑法仅保留“集资诈骗罪”，这应是非法集资罪名改革的远景。

2008年金融危机和2009年房地产调控导致许多民营企业资金链断裂，进而引发了两波非法集资的浪潮。最近一轮“非法集资”具有明显不同的特点，多以私募股权基金、农业专业合作社和网络P2P融资平台等形式出现，其中不乏金融创新之萌芽。是严厉打击还是合理规范？应该深思和善导。

(作者：王涌，中国政法大学)